AVIZ
referitor la propunerea legislativă pentru modificarea şi completarea Legii nr.53/2003 - Codul Muncii, republicat, cu modificările şi completările ulterioare
Analizând propunerea legislativă pentru modificarea şi completarea Legii nr.53/2003 - Codul Muncii, republicat, cu modificările şi completările ulterioare (b164/16.04.2019), transmisă de Secretarul General al Senatului cu adresa nr.XXXV/2348/17.04.2019 și înregistrată la Consiliul Legislativ cu nr.D350/18.04.2019,
CONSILIUL LEGISLATIV
În temeiul art.2 alin.(1) lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată şi al art.46(2) din Regulamentul de organizare şi funcționare a Consiliului Legislativ,
Avizează favorabil propunerea legislativă, cu următoarele observații şi propuneri:
1. Prezenta propunere legislativă are ca obiect modificarea și completarea Legii nr.53/2003 - Codul Muncii, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, urmărindu-se, printre altele, instituirea în sarcina angajatorilor a obligației de a organiza activitatea de resurse umane și de salarizare numai cu persoane care dețin competențe în administrarea de personal, precum și a condiției ca serviciile externe specializate în resurse umane și salarizare să fie coordonate de un expert în legislația muncii.
De asemenea, se preconizează introducerea procedurii concilierii în cazul conflictelor individuale de muncă, precum și a posibilității ca, la negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă sau cu prilejul desfășurării unei cercetări disciplinare, salariatul să poată fi asistat un expert în legislația muncii.
Prin conținutul său normativ, propunerea legislativă face parte din categoria legilor organice, iar în aplicarea dispozițiilor art.75 alin.(1) din Constituția României, republicată, prima Cameră sesizată este Senatul.
2. Expunerea de motive nu cuprinde referiri la consultările derulate în vederea elaborării proiectului de act normativ ori la activitățile de informare publică privind elaborarea acestuia și nici informații referitoare la impactul socioeconomic și impactul asupra sistemului juridic.
3. Precizăm că „expert legislația muncii” nu este o profesie reglementată în România, ci doar o ocupație listată în Clasificarea ocupațiilor din Romania COR, având codul 242220 (grupa de bază 2422 - Specialiști în domeniul politicilor administrative).
Menționăm că Legea nr.200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, cu modificările și completările ulterioare, care transpune Directiva 2005/36/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 septembrie 2005 privind recunoaşterea calificărilor profesionale, este cea care stabilește ce activitate poate fi considerată activitate profesională reglementată și ce reprezintă o profesie reglementată – art.2 și 3 –, lista profesiilor reglementate fiind prevăzută în anexa nr.2. Or, în Anexa nr.2 nu se regăsește profesia de expert (în) legislația muncii, iar activitatea profesională pe care o desfășoară membrii Asociației Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii nu întrunește condițiile prevăzute la art.2 din Legea nr.200/2004, pentru a putea fi considerată activitatea profesională reglementată.
4. La pct.1 referitor la textul preconizat pentru art.17 alin.(6), menționăm că textul de lege lata prevede că „La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părți poate fi asistată de terți, conform propriei opțiuni, cu respectarea prevederilor alin.(7).”, iar modificarea propusă constă în înlocuirea termenului „terți” prin sintagma „de către un avocat, de către un expert în legislația muncii sau de către o altă persoană”.
Pentru argumentarea intervenției, în Expunerea de motive se arată că art.17 alin.(6) din Codul muncii „nu califică terții ce pot asista la negocierea sau la modificarea contractului individual de muncă” și „se impune” ca acest text „să fie modificat și în consecință, părțile să poată fi asistate de către un profesionist cu solide cunoștințe de legislația muncii”.
În primul rând, precizăm că formularea propusă pentru alin.(6) nu constituie decât o dezvoltare a termenului „terți”, deoarece atât avocatul, expertul în legislația muncii, cât și „ o altă persoană” sunt, în mod evident, terți față de raportul juridic de muncă născut sau care se modifică.
Pe de altă parte, salariatul are și în prezent prevăzut dreptul de a-și alege persoana care să-l „asiste”, persoană pe care o va alege astfel încât să-i fie utilă asistența sa la negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă.
Prin urmare, modificarea nu este necesară, încărcând în mod inutil textul, motiv pentru care propunem renunțarea la aceasta.
Pe de altă parte, referitor la „asistența” părților/ dreptul părților de a fi „asistate” - aspect prevăzut chiar în textul de lege lata -, întrucât sensul termenului „asistență” nu poate fi redus la „simpla prezență” a unui avocat sau a altei persoane la negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, iar asistența, de cele mai multe ori, nu poate fi decât una de natură juridică, pentru evitarea dubiilor în interpretare și încălcarea prevederilor specifice aplicabile profesiilor de avocat și consilier juridic (inclusiv de natură penală), propunem clarificarea normei.
5. Prin textul preconizat pentru art.341 alin.(1) de la pct.2, se urmărește ca activitatea de resurse umane și de salarizare, la nivelul oricărui angajator să fie realizată, fie de personalul propriu al angajatorului care deține „competențe certificate în resurse umane și salarizare” - alin.(2) coroborat cu alin.(3) -, fie prin contractarea de „servicii externe specializate” care au ca „obiect de activitate managementul forței de muncă” și sunt „coordonate de un expert în legislația muncii”- alin.(3) coroborat cu alin.(4).
Intervenția este motivată în Expunerea de motive prin faptul „că nu este reglementată activitatea de resurse umane și, prin urmare, orice persoană, chiar și fără pregătire în domeniu, poate completa în registru (REVISAL)”.
Se mai afirmă că această activitate este reglementată în prezent „fără a avea un cadru legislativ adecvat și fără a putea atrage răspunderea persoanelor care comit erori cu consecințe deosebit de grave”.
Referitor la afirmația absenței cadrului legislativ adecvat, semnalăm că, de lege lata, chiar actul normativ asupra căruia se intervine prevede la art.34 alin.(7) că, „Metodologia de întocmire a registrului general de evidență a salariaților, înregistrările care se efectuează, precum și orice alte elemente în legătură cu întocmirea acestora se stabilesc prin hotărâre a Guvernului”, iar în temeiul acestui articol a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr.905/2017 privind registrul general de evidență a salariaților, act normativ în care sunt detaliate procedurile privind înregistrarea și ținerea respectivului registru. În acest sens, a se vedea dispozițiile art.2 alin.(5)-(7) din Hotărârea Guvernului nr.905/2017[1].
Referitor la argumentul absenței „răspunderii persoanelor care comit erori cu consecințe deosebit de grave” (despre care se menționează în Expunerea de motive, folosindu-se ca argument pentru motivarea intervenției), precizăm că, nici după intervențiile conținute în prezenta propunere, nu este stabilită o răspundere specială pentru persoanele cu „solide cunoștințe în legislația muncii” / „competențe în administrarea de personal” pentru erorile de completare/transmitere a datelor cu privire la personal și drepturile salariale ale acestora, respectiv la impozitele și contribuțiile sociale obligatorii datorate de salariați.
Prin urmare, răspunderea pentru datele completate sau transmise greșit va fi tot a angajatorului, cum este și firesc, dar și reglementat[2] deja, angajator care se poate întoarce împotriva persoanei efectiv responsabile de respectiva incorectitudine sau de lipsa unei înregistrări, fiind aplicabile dispozițiile Codului muncii referitoare la răspunderea disciplinară și/sau patrimonială (dacă persoana este un salariat al său) sau cele ale Codului civil referitoare la răspunderea contractuală (dacă activitatea de resurse umane a fost externalizată).
În altă ordine de idei, semnalăm că o asemenea reglementare, care impune oricărui angajator cum să-și organizeze activitatea de administrare de resurse umane și salarizare, ba mai mult, impune angajatorului externalizarea acestei activități, dacă nu are un salariat ce deține competențe în domeniul respectiv, este susceptibilă să aducă atingere libertății fundamentale prevăzute la art.45 din Constituție, deoarece îngrădește exercitarea libertății economice a acestor angajatori.
Precizăm că modul cum gestionează resursele umane și salarizarea acestora este atributul oricărui angajator, iar în eventualitatea în care acesta nu respectă dispozițiile legale referitoare la recrutare, salarizare, reținere de impozite și contribuții sociale obligatorii sau completarea de date în registrul general de evidență a salariaților (REVISAL) devin incidente prevederile referitoare la răspunderea civilă, contravențională sau penală, după caz.
Totodată, la alin.(3) se folosește sintagma imprecisă „competențe certificate în resurse umane și salarizare”, fără a se stabili, chiar și prin trimitere la alte norme, în ce constă procedura certificării acestor competențe[3].
De asemenea, la alin.(4), se menționează că „serviciile externe specializate în resurse umane și salarizare se pot presta individual sau în societăți”, textul fiind neclar în ceea ce privește prestarea individuală. Astfel, deoarece nu identifică persoanele care ar putea fi îndreptățite să presteze astfel de servicii, ar fi fost necesară indicarea prevederilor legale care reglementează modalitățile de prestare individuală a acestei activități.
În plus, având în vedere că profesia de expert în legislația muncii nu este reglementată legal, norma de la alin.(4) se caracterizează prin ambiguitate în ceea ce privește coordonarea serviciilor externe specializate în resurse umane și salarizare de către un expert în legislația muncii, neprecizându-se în ce ar putea consta respectiva coordonare și ce calitate ar putea avea expertul în legislația muncii: de angajat al unei societăți cu un asemenea obiect de activitate sau de persoană fizică autorizată.
Din aceste rațiuni, este necesară reanalizarea integrală a textului preconizat pentru art.341.
6. Referitor la textul preconizat pentru art.232 la pct.4, în primul rând, precizăm că se urmărește modificarea textului de lege lata, în sensul introducerii posibilității de soluționare amiabilă a conflictului individual de muncă pe calea concilierii.
Precizăm că referitor la conflictele de muncă (individuale sau colective), dată fiind amploarea problematicii, legiuitorul a ales ca în Codul muncii să reglementeze numai aspecte de principiu, prevăzând la art.232 că „Procedura de soluționare a conflictelor de muncă se stabilește prin lege specială”.
Această lege specială este Legea dialogului social nr.62/2011, republicată, cu modificările și completările ulterioare, care în cele peste 60 de articole din Titlul VIII reglementează modalitățile de soluționare a conflictelor de muncă, Capitolul VI fiind destinat conflictelor individuale de muncă.
Prin urmare, pentru asigurarea sistematizării legislației din domeniu și evitarea atomizării acesteia, aspectele vizate prin modificarea art.232 din Codul muncii ar fi trebuit să se concretizeze, de fapt, într-o intervenție legislativă asupra Legii dialogului social nr.62/2011.
De altfel, sunt incidente și prevederile art.67 alin.(3) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „Evenimentele legislative implicite nu sunt recunoscute în cazul actelor normative speciale ale căror dispoziții nu pot fi socotite modificate, completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât dacă acest lucru este exprimat expres”.
Prin urmare, în absența unei dispoziții de modificare sau abrogare expresă a textelor incidente în materia conflictelor de muncă, două reglementări vor fi aplicabile aceleiași problematici, cea din Legea nr.62/2011 și cea de la pct.4 al prezentei propuneri.
În această situație se va ajunge și la încălcarea art.16 alin.(1) din Legea nr.24/2000 care interzice paralelismul legislativ.
În ceea ce privește soluțiile propriu-zise conținute în textul preconizat pentru art.232, referitor la alin.(2), semnalăm ambiguitatea soluției normative - care urmărește să instituie procedura concilierii în materia conflictelor individuale de muncă -, având în vedere faptul că nu se precizează sensul termenului „conciliere”, nici în alineatele subsecvente ale articolului 232 modificat prin prezenta propunere, și nici prin trimitere a alte reglementări legale.
De asemenea, la alin.(4) se menționează doar cine poate avea calitatea de conciliator, fără a se preciza cum și de către cine va fi desemnat acest conciliator, cu toate că, din teza a II-a a aceluiași alineat - unde se prevede că „Toate costurile generate de conciliere sunt în sarcina angajatorului” -, ar putea rezulta că este desemnat de angajator.
Pe de altă parte, întrucât beneficiarii soluționării amiabile sunt atât angajatorul, cât și angajatul, nu se justifică suportarea costurilor concilierii doar de către angajator, exceptând situația în care chiar angajatorul optează pentru plata cheltuielilor ocazionate de conciliere.
În plus, chiar sintagma „toate costurile generate de conciliere” este imprecisă, deși se dorește a fi atotcuprinzătoare, deoarece, în absența unei definiții a concilierii, nu se poate cunoaște fără putință de tăgadă care sunt cheltuielile eligibile pentru a fi considerate „costuri generate de conciliere”, spre exemplu, pot fi și cele care privesc deplasarea angajatului la locul unde se face concilierea, cele ocazionate de cazare și de masă pentru conciliator sau alte tipuri de cheltuieli.
În ceea ce privește alin.(5), în primul rând, textul conține o exprimare contradictorie, stabilind că procedura concilierii este obligatorie numai dacă părțile, de comun acord au stabilit aceasta.
În al doilea rând, se precizează că durata concilierii nu poate depăși „10 zile lucrătoare de la data la care partea interesată a comunicat în scris intenția concilierii”, această dată a comunicării fiind lipsită de relevanță, deoarece prin comunicarea intenției nu înseamnă că și începe efectiv procedura de conciliere.
Pe de altă parte, menționăm că nu se prevede nimic cu privire la posibilitatea refuzului concilierii.
La alin.(6) se face vorbire despre un „acord cu privire la soluționarea conflictului” care „se consideră încheiat”, urmând să se redacteze „un proces-verbal în acest sens”. Precizăm că textul este atât neclar sub aspectul sintagmei „se consideră încheiat”, cât și incomplet, neputând fi aplicat, deoarece nu se prevede prin ce act juridic se consfințește acordul și ce valoare juridică are acesta (de act adițional la contractul individual de muncă?), procesul-verbal având doar un rol constatator, și nu generator de efecte juridice.
În plus, nu se menționează cine redactează acordul și dacă acesta va fi semnat doar de părți sau și de conciliator.
La alin.(8) se folosește sintagma imprecisă „instanța competentă”, fără a fi identificată aceasta, nici măcar prin trimitere la altă reglementare legală.
De asemenea, termenul de 30 de zile pentru sesizarea „instanței competente” este stabilit în funcție de data comunicării procesului verbal de conciliere, fără a se avea în vedere situațiile în care nu a existat nicio conciliere.
Prin urmare, este necesară reconsiderarea integrală a soluțiilor normative propuse la pct.4.
7. La pct.6 referitor la textul preconizat pentru art.251 alin.(1), precizăm că soluția normativă referitoare la împuternicirea unei persoane/comisii/consultant extern pentru realizarea cercetării prealabile, conținută în teza a II-a, se regăsește parțial în cuprinsul textului de lege lata al alin.(2), asupra căruia nu se intervine și care face vorbire despre „persoana împuternicită de către angajator să realizeze cercetarea”.
Pe de altă parte, textul tezei a II-a a alin.(1) este ambiguu în privința „apelării” la serviciile unui consultant extern, deoarece noțiunea de „consultantul extern” nu beneficiază de semnificație juridică. În plus, textul este și pleonastic, consultantul extern fiind el însuși o persoană, deci se regăsește deja în ipoteza „va împuternici o persoană”.
Așadar, propunem reconsiderarea în consecință a textului, urmând ca și textul alin.(2) să fie completat cu ipoteza referitoare la împuternicirea unei comisii pentru realizarea cercetării.
8. Prin textul preconizat pentru art.251 alin.(4) de la pct.7, se vizează instituirea dreptului salariatului ca, în cursul cercetării disciplinare prealabile, să fie asistat, la cererea sa, nu doar către un avocat sau de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este, ci și de către un expert în legislația muncii.
Referitor la acest aspect, în Expunerea de motive se arată că, intervenția urmărește asigurarea corectitudinii realizării cercetării disciplinare și evitarea situațiilor în care angajatorul ar putea dispune măsuri abuzive, „profitând de situația sa dominantă”, prin stabilirea unei condiții referitoare la persoana împuternicită de către angajator să realizeze cercetarea (art.251 alin.(2) din Codul muncii), constând în deținerea de „competențe solide de legislația muncii”[4].
Precizăm că deținerea de asemenea competențe nu constituie o garanție că angajatorul nu va abuza de poziția sa dominantă, pentru că persoana care realizează cercetarea disciplinară este selectată și împuternicită de același angajator, astfel încât măsura propusă nu răspunde dezideratului exprimat în Expunerea de motive.
De asemenea, în Expunerea de motive se afirmă că reglementarea de lege lata restrânge dreptul salariatului de a fi asistat de către o terță persoană, specializată în legislația muncii, cu prilejul cercetării disciplinare, însă afirmația nu este corectă, deoarece:
- pe de o parte, reprezentantul sindicatului, potrivit legii[5], are obligația apărării drepturilor și a promovării intereselor lor profesionale, economice și sociale în relația cu angajatorul, iar,
- pe de altă parte, dreptul de a fi asistat în cadrul cercetării disciplinare, presupune, în esență, acordarea de asistență juridică unei persoane fizice, activitate care este specifică profesiei de avocat.
Menționăm că asistarea în cadrul procedurii cercetării disciplinare nu se rezumă la aspecte privind legislația muncii, ci privește, de ce cele mai multe ori, aspecte legate de răspunderea patrimonială (reglementată potrivit Codului civil) și, eventual, aspecte de drept procesual civil.
În plus, în situația în care o altă persoană, care nu este avocat, acordă asistență juridică unui salariat, se va ajunge la încălcarea art.25 din Legea nr.51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată, articol care prevede că: „Exercitarea oricărei activităţi de asistenţa juridică specifică profesiei de avocat, de către persoana care nu este înscrisă în tabloul avocaţilor, constituie infracţiune şi se sancţionează potrivit legii penale”.
Precizăm
că potrivit art.2 alin.(3) din Legea nr.51/1995,
„Avocatul are dreptul sa asiste şi sa reprezinte persoanele fizice şi
juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi
a altor persoane, care au obligaţia să permită şi să asigure desfăşurarea
nestingherita a activităţii avocatului, în condiţiile legii”.
În altă ordine de idei, trebuie semnalat faptul că profesia de avocat este o profesie reglementată legal, pe când activitatea desfășurată de un expert în legislația muncii, așa cum precizat deja, nu este o profesie, ci doar o ocupație.
9. Sub rezerva celor expuse supra, la prezenta formă mai reținem următoarele observații de tehnică legislativă:
a) pentru respectarea uzanței normative, dar și pentru corectitudinea informației juridice, titlul ar fi trebuit să fie redat astfel:
„Lege pentru modificare și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii”;
b) în considerarea prevederilor art.47 alin.(3), teza finală din Legea nr.24/2000, în locul expresiei „Art. I” trebuie scris „Articol unic”.
De asemenea, în partea introductivă, pentru o corectă redactare, termenul „Muncii”, ar fi trebuit scris cu inițială mică.
În plus, pentru reflectarea corectă a obiectului de reglementare, având în vedere că proiectul reunește intervenții legislative atât de natura modificării, cât și de natura completării, finalul părții introductive ar fi trebuit redactat astfel: „… se modifică și se completează după cu urmează:”
c) pentru respectarea normelor de tehnică legislativă, părțile dispozitive ale pct. 1 – 6 ar fi trebuit să fie redactate după cum urmează:
„1. Alineatele (6) și (7) ale articolului 17 se modifică și vor avea următorul cuprins:”
„2. După articolul 34 se introduce un nou articol, art. 341, cu următorul cuprins:”
„3. La articolul 40 alineatul (2), după litera i) se introduce o nouă literă, lit. j), cu următorul cuprins:”
„4. Articolul 232 se modifică și va avea următorul cuprins:”
„5. La articolul 242, litera d) se modifică și va avea următorul cuprins:”
„6. Alineatele (1) și (4) ale articolului 251 se modifică și vor avea următorul cuprins:”.
Menționăm că actualele pct. 6 și 7 au fost comasate, având în vedere că vizau, de fapt, modificarea a două subdiviziuni ale aceluiași articol, deși s-a indicat în mod eronat faptul că respectivele alineate „se completează”.
Precizăm că, potrivit art.59 alin.(1) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, modificarea unui act normativ constă în schimbarea expresă a textului unora sau mai multor articole ori alineate ale acestuia și redarea lor într-o nouă formulare, iar potrivit art.60 alin.(1) din aceeași lege, completarea actului normativ reprezintă introducerea unor dispoziții noi, cuprinzând soluții legislative și ipoteze suplimentare, exprimate în texte care se adaugă elementelor structurale existente. Cum art.251 are în componența sa, atât alin.(1), cât și alin.(4) într-o altă formulare față de cea prezentată în propunerea legislativă analizată, natura intervențiilor legislative nu poate fi decât de modificare.
PREŞEDINTE
dr. Dragoş ILIESCU
Bucureşti
Nr.